Contact us:

יצירת קשר:

ט.ד נ' ש.ד

רע"א 7994/98  ט.ד נ' ש.ד.
[ישראל] [14/06/1999]
בית המשפט העליון
שופטים: כב' הנשיא א ברק, כב' הש' ט. שטרסברג-כהן, כב' הש' ד. ביניש
העותרים: ט.ד ע"י ב"כ עוה"ד ר. ביאזי, י. שקד
המשיבים: ש.ד ע"י ב"כ עוה"ד ד. ליבאי, ש. מורן ומנדלסון


רקע עובדתי:

רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א בע"מ 107/97 אשר הפך החלטת החזרה של ביה"מש למשפחה בת"א בפסק דינו בתמ"ש 26313/97.

הורים ישראלים לקטין בן 3 אשר נסעו לביקור בארה"ב והחליטו להשאר שם לפרק זמן של "כשנתיים" לצורך עבודה ולימודים. שם השתקעו, שם קנו דירה ושם נולד בנם. במהלך השהות נתגלעו ביניהם סכסוכים והאם ביקשה לחזור לארץ. לבסוף נסעה עם בנה לביקור בישראל אשר היה מתוכנן לתקופה של חודש, ממנו לא שבו. האב תבע החזרה. ביהמ"ש למשפחה פסק כי הקטין הורחק שלא כדין וכי לא נתקיימה הגנה כלשהי וציווה להחזירו לארה"ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור האם בדעות חלוקות תוך מחלוקת הן עקרונית פרשנית והן לגופו של עניין, וקבע כי יש לקבל את ההגנה הנוגעת להשלמת האב לפי ס' 13(א) לאמנה. בין היתר הביעה שופטת הרוב, כב' הש' רוטלוי, גישה ספקנית בדבר אפשרות יישומו של חוק אמנת האג. לעמדתה אין מתיישבת האמנה בעניינים מסוימים עם טובת הילד ועם זכויות האשה. המחלוקת ניטשה רובה ככולה על שאלת ההשלמה, פרשנותה ויישומה.

ביהמ"ש העליון פסק:

  1. אין באמנה התעלמות מטובת הילד הגם שזו מוגנת בהליך לפי האמנה באופן מצומצם יותר ועל דרך השלילה.
  2. הגנת ההשלמה:
    1. מאומצים המבחנים אשר נקבעו בפרשת גבאי ובפרשת ליבוביץ. תנאי מקדים לקיומה של השלמה הוא שהורה נחטף יהיה ער לעצם הרחקת הילד ולפגיעה בזכויותיו. על כן השלמה מתוך טעות, הטעייה, כפייה או עושק חשופה לביטול. ההשלמה מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה הנחטף המוצא את ביטויו בהתנהגות חיצונית אובייקטיבית. ההשלמה משתכללת עם קליטתה אצל ההורה האחר באופן מודע לשינוי הסטטוס קוו. מאחר וההשלמה היא ביטוי של ההורה הנחטף לויתור על ממוש זכותו למשמורת – עליה להיות ברורה וחד משמעית.
    2. מעשה פוזיטיבי של השלמה הוא בד"כ קל יותר לזיהוי והוא יבוא לידי ביטוי ברור בכתב או בע"פ. אין להסיקו מאמרות הניתנות לפירושים שונים שלא נקלטו בבירור אצל ההורה החוטף. כאשר ההשלמה נלמדת מכללא מהתנהגות, יהיה קשה יותר לזהותה והיא תוסק אך ורק מהתנהגות עקבית ומתמשכת וחד משמעית.
    3. האם לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש. מהשיחות שקויימו בין בני הזוג עולה כי האב לא השלים עם נוכחות הקטין בישראל. יש להזהר מלפרש את נסיונותיו לנהל מו"מ עם האם ואת דרכו המתונה כויתור על זכותו להחזרה שכן יש לעודד נסיונות הגעה לפתרון מוסכם. על רקע זה יש לפרש את הסכמתו של האב להסדרים נאותים לילד בתקופת הביניים.
    4. גם אילו היה ניתן לייחס לאב התבטאות שיש בה מן ההשלמה, הרי שברור כי זו לא נשתכללה מאחר שניכר כי האם לא הסיקה קיומה ולא האמינה כי האב השלים עם המצב החדש.
    5. אין ליתן משקל רב להסכמתו של האב לכך שהאם תעבוד בישראל. זו ניתנה אגב אורחא ואין לייחס לה חשיבות.
    6. גם העובדה שהאב לא התעניין במידה ראויה בגורל בנו ומצבו ועיקר עיסוקו היה במערכת יחסיו עם האם, אין משמעה ויתור על החזרת הילד ללא הסדרים מתאימים. עובדה זו יפה בעיקר להליך המשמורת העתידי.
    7. לכל היותר נותר היה ספק – וזה פועל הוא לטובת האב.

הערעור מתקבל.