משרד עורכי דין אדווין פרידמן

תמ"ש 6591/97 א.ב. נ' י.ב.
[ישראל] [09/12/2002]
בית המשפט לעניני משפחה חיפה
שופטים: כב' השופט צ. קינן
העותרים: א.ב. ע"י ב"כ עו"ד ש. מורן.
המשיבים: י.ב.

רקע עובדתי:

אב אזרח ישראל וארה"ב, אם אזרחית ישראל, קטין בן 9. מאז שנת 92' חיו בארה"ב. בשנת 95' לאחר שהגיעה המשפחה לביקור בארץ, עזב האב את ישראל לבדו, בהותירו כאן את הקטין ואמו. האם הגישה תביעת משמורת ומזונות לבימ"ש למשפחה. במשך תקופת ההליכים (כ- 3 שנים) לא הגיע האב לארץ מחשש שתעוכב יציאתו חזרה והוא יוצג ע"י אביו. ההליכים הסתיימו בהסכם שאושר ע"י ביהמ"ש ובו נקבעו משמורת לאם בישראל והסדרי ביקור לאב, והצדדים התגרשו. בשנת 2000 עברה האם, ביחד עם הקטין, להתגורר עם האב בארה"ב כחלק מנסיון לשקם את הקשר. בפברואר 2001 נחתם הסכם בין הצדדים, שלא הובא לאישור ביהמ"ש, ובו  התחייב האב שלא יתבע בעתיד משמורת או כל סעד אחר אשר יגביל את הוצאת הקטין מארה"ב. במאי 2001 תמו החיים המשותפים של הצדדים והאם ובנה עברו להתגורר בדירה נפרדת מהאב. ביוני 2002 הגיש האב בביהמ"ש למשפחה בניו יורק תביעת משמורת וניתן צו זמני האוסר על הוצאת הילד מניו יורק. בהמשך לכך הותרה בדיון אשר נערך באותה ערכאה, יציאת האם והקטין לביקור בן שבועיים בישראל, בכפוף לבטחונות כי יחזרו. ביום 28.8.02 יצאו האם והקטין לישראל ומאז הם נמצאים בה כאשר האם מתנגדת להשבתו של הקטין לארה"ב. ביום 11.10.02 ניתנה החלטת ביהמ"ש בניו יורק כי מדובר בהרחקה שלא כדין לפי האמנה. האב תובע החזרה לפי האמנה.

הטענות הרלוונטיות:

1. לא מדובר בהרחקה שלא כדין מאחר ומקום המגורים הרגיל הוא בישראל. שהות הקטין בארה"ב היתה במסגרת ביקור שהתמשך.
2.  לאם היתה זכות בלעדית לקבוע את מקום מגורי הקטין, כך שלאב אין זכויות משמורת במובנן עפ"י האמנה.
3. חל חריג הנזק לקטין הקבוע בס' 13(ב) לאמנה.
4. חל חריג רצון הקטין הקבוע בס' 13(ב) סיפא לאמנה.

החלטה:

1. החלטת ביהמ"ש האמריקני מיום 11.10.02 ניתנה במסגרת ס' 15 לאמנה ודי בה בכדי להסיר ספק כי בוצעה הרחקה שלא כדין. מסקנה זו היתה מתחייבת אף אלמלא ההחלטה האמורה שכן מקום מגוריו הרגיל של הקטין היה בארה"ב, שם התגורר למעלה משנתיים, שם התחנך ושם היה מרכז חייו. לתכניות האם לשוב עם הקטין לארץ לא ניתנה הסכמת האב אשר אף התנגד להן באופן נחרץ.
2. ההסכם מפברואר 2001,עליו מסתמכת האם,  אין בו בכדי לשלול התערבות ביהמ"ש. אמנם אין ההסכם מחוסר כל נפקות משפטית, אולם אין בכוחו למנוע פניה לביהמ"ש בעניינו של הקטין. די בהטלת האיסור על הוצאת הקטין מארה"ב לתקופה העולה על שבועיים, כדי להוות הענקת המשמורת בקטין לאב ולביהמ"ש נוכח ההגדרה שבס' 5 לאמנה.
3. בחוו"ד מומחה שמונה בהסכמה הובע החשש כי חזרה לארה"ב תחריף את מצבו הקשה של הקטין, אולם אין בכך בכדי להצביע על נזק חמור כמשמעו באמנה. ביהמ"ש, לאחר שראיין את הקטין והתרשם ממצוקתו, אינו מאמץ את מסקנת המומחה וקובע כי מתקיים החריג. נקבע כי ראשית, המומחה אמור להביא בפני ביהמ"ש את נתוני המקרה העובדתיים ואינו אמור לעסוק בפרשנות משפטית. כן נקבע כי חוות הדעת אינה שקולה ומאוזנת כפי הצורך ועומדת בניגוד להתרשמות ביהמ"ש ממצוקת הקטין. ביהמ"ש מגיע למסקנה כי הנזק הנפשי הצפוי לקטין אינו נזק של מה בכך ואינו נזק בר חלוף והוא עשוי לפגוע בסיכוייו לגדול כאדם בריא. המדובר בחשש לנזק נפשי חמור.
4. ביהמ"ש מתרשם מהראיון שערך עם הקטין כי המדובר בילד נבון, אינטליגנטי, בהיר ובוגר אף  מכפי  גילו. ביהמ"ש קובע כי באמנה לא נקבע גיל מינימום שמעליו ילד יחשב כבוגר מספיק, ולכן השאלה נתונה לשק"ד ביהמ"ש עפ"י התרשמותו מן הילד. ביהמ"ש מוצא כי אין חשש למקרה של 'שטיפת מח' מצד האם וכי ההתנגדות לחזרה שמביע הקטין נובעת מכך שאכן היה לו רע שם. על כן, המדובר ברצון כן ואמיתי ומבטא את טובתו במובן הרחב.

התביעה נדחית.