משרד עורכי דין אדווין פרידמן

עמ"ש 2852-11-21 ש.פ. נ' א.ב. (11.11.2021)

בית המשפט המחוזי בתל אביב, ישראל

שופטים: כבוד סגן הנשיא שאול שוחט, כבוד השופטת עינת רביד, כבוד השופט נפתלי שילה

המערער: ש.פ. ע"י ב"כ עוה"ד עידן סגר ועוה"ד חגי הלוי, עוה"ד רונן דליהו ועוה"ד עמרי דליהו, עוה"ד מקסים ליפקין, עוה"ד דוד רוזן

המשיבה: א.ב. ע"י ב"כ עוה"ד שמואל מורן, עוה"ד נעה גלרמן, עוה"ד אבי חימי

העובדות:

קטין נולד בישראל. כחודש לאחר לידתו עברה משפחתו להתגורר באיטליה. הקטין איבד את שני הוריו באופן טראגי. באסון נהרגו גם אחיו של הקטין וכן סבא רבא של קטין, ובת הזוג של הסבא רבא. במהלך אשפוזו מונתה דודתו מצד אביו (המתגוררת באיטליה) היא המשיבה כ-"tutore" (אפוטרופוס). בקשת המערער והסבתא לביטול המינוי או החלפת ה-tutore נדחתה ע"י ביהמ"ש באיטליה ונפסק כי מקום המגורים של הקטין יהיה אצל המשיבה. בהמשך לכך ניתן צו האוסר על הוצאת הקטין מאיטליה ללא הסכמתה/ליוויה. כארבעה חודשים לאחר האסון, הורחק הקטין מאיטליה לישראל בידי המערער. במסגרת זמני ביקור אשר היו למערער עם הקטין, וללא הסכמתה או ידיעתה של המשיבה, נסע הסב עם קטין במכוניתו, וחצה את הגבול לשוויץ. משם, בטיסה במטוס פרטי, הביאוֹ לישראל.

המשיבה הגישה בבית המשפט לענייני משפחה בישראל תביעה להשבת הקטין לאיטליה, על פי אמנת האג.

סוגיות/טענות רלוונטיות:

הסב טען כי ישראל היא מקום מגוריו הרגיל של הקטין ולא איטליה, לשם נסעו הוריו לתקופה זמנית. לחילופין טען להגנת הנזק על פי סעיף 13(ב) לאמנה, ולפיו חזרתו של הקטין לאיטליה תגרום לו לנזק והיא תעמיד את הקטין במצב בלתי נסבל. החזרתו של הקטין למדינה שבה אירע האסון שבו קיפחו את חייהם שני הוריו ואחרים מבני משפחתו עלולה לגרום לו נזק נפשי. כמו כן קיים חשש שינותק הקשר שבין הקטין ובין חלק גדול ומשמעותי מהמשפחה, לרבות מסבו מסבתו. טובתו של הקטין לא נבחנה על ידי אף גורם.

בית המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה על פי אמנת האג והורה על החזרת הקטין לאיטליה תוך מתן הוראות להבטחת ביצוע ההחזרה. נקבע כי הרחקתו של הקטין מאיטליה לישראל על ידי סבו, לאחר מות בני משפחת הקטין, היא הרחקה שלא כדין במשמעות סעיף 3(א) לאמנה, משזו נעשתה ממקום מגוריו הרגיל עובר להרחקה, איטליה, תוך הפרת זכויות המשמורת שהוקנו למשיבה.

על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הגיש הסב ערעור לבית המשפט המחוזי.

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור ופסק:

בית המשפט העליון קבע כי את הבכורה לקביעת מקום המגורים הרגיל של קטין יש ליישם על פי המבחן העובדתי-פיזי הטהור, הגם שבמסגרתו יש להביא בחשבון גם את כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים שרלוונטיים לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין.

היעדרותם של הורי הקטין איננה מאיינת את הצורך להביא בחשבון את כוונותיהם כחלק מהמארג העובדתי הרלוונטי לקביעת מקום המגורים. עלה בידי המשיבה להוכיח כי כוונת ההורים לא הייתה לחזור לישראל אלא להישאר באיטליה לפחות לפרק זמן בלתי מוגדר. בנסיבות המקרה אין מקום להחלת סעיף 13(ב) לאמנת האג הקובע שבנסיבות מסוימות אין הרשות השיפוטית חייבת להורות על החזרת הקטין. אין ספק שהחזרת הקטין לאיטליה תביא לניתוק מהמערער ומסבתו. עם זאת, מדובר בניתוק זמני. בית המשפט באיטליה, אשר ידון בשאלת המקום שבו יגדל הקטין ויתגורר דרך קבע – אם באיטליה, אם בישראל – יביא טענה זאת בחשבון, שאז הוא יעסוק בשאלת האפוטרופסות והמשמורת שלא במובן של אמנת האג, ובמסגרת זו יוכל להתחשב בכל השיקולים. באיטליה מתגוררים גם סבו וסבתו של הקטין מצד אביו, ובהינתן מגוריו במשך שש השנים האחרונות באיטליה, יש להביא בחשבון גם את הנתק שיכול להיווצר בינו ובינם, וכן את הנזק שיכול להיגרם לקטין בניתוקו מחבריו ומסביבתו המוכּרת.