משרד עורכי דין אדווין פרידמן

ע"א 473/93 ט.ל. נ' מ.ל.
[ישראל] [21/06/1993]
בית המשפט העליון
שופטים: כב' המשנה לנשיא מ' אלון, כב' הש' ש. נתניהו, כב' הש' י. מלץ
העותרים: ט. ל. ע"י ב"כ עוה"ד ש. מורן, ש.גלס
המשיבים: מ.ל. ע"י ב"כ עוה"ד א' טירר, ע' פלד, א' פרידמן

רקע עובדתי:

הורים אזרחי ישראל, תושבי לוס אנג'לס.באוקטובר 91' הגיעה האם עם הקטין (בן 3) לארץ ופתחה בהליך מזונות ומשמורת בביהמ"ש המחוזי. האב התגונן והגיש מצידו תביעה לשלום בית בביהד"ר. רק בספטמבר 92' הגיש האב בקשה עפ"י חוק האמנה.ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה והורה על החזרת הילד. האם מערערת.

הסוגיות הרלוונטית:

האם ממכלול הנסיבות ניתן להסיק על קיומה של השלמה מצד האב, בהתאם לס' 13(א) לאמנה? ואם כן, כיצד יכריע ביהמ"ש ובהתאם לאילו עקרונות שבשיקול הדעת?

החלטה:

1. העקרון שבבסיס חוק אמנת האג הוא לאפשר פעולה מידית ודחופה של השבת קטין למקום מגוריו הרגיל ומניעת שינוי הסטטוס קוו ע"י הורה אחד באקט חד צדדי של מעשה חטיפה.
2. ההנמקה לסייג שבס' 13 (א) היא, כי אם ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך באותה פעולה מידית ודחופה של 'כיבוי דליקה', וניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה.היבט נוסף נעוץ ביסוד הציפיות וההסתמכות של ההורה החוטף על התנהגות ההורה הנחטף.
3. 'ההשלמה' היא רק 'לאחר מעשה' ההרחקה, מה שאין כן לעניין ההסכמה. ההשלמה יכול ותתהווה במעשה או במחדל, ויכול תהא מפורשת או משתמעת. מן הראוי שבית המשפט יבחן קיום השלמה בזהירות מתוך בדיקת כלל הנסיבות.באם לא פעל ההורה כהורה אחראי שמטרתו היא 'כיבוי שריפה' מיידי, הרי שיש לשער כי השלים עם המעשה.
4. השאלה המנחה לקיומה של השלמה היא האם התנהגותו של ההורה 'הנחטף' מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הסטטוס קוו באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו. משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד הינו אמת מידה חשובה אשר תבחן לאור נסיבות כל עניין ועניין.
5. תנאי קודם לקיומה של 'השלמה' הוא שההורה הנחטף יהיה מודע לעצם הרחקתו של הילד, ולכך שההורה החוטף פגע בזכויותיו של ההורה הנחטף. די בקיומה של מודעות לכך שנעשה מעשה שלא כדין ואין צורך במודעות לזכויות החוקיות המדויקות עפ"י האמנה.
6. הפרשנות המוצעת ע"י ב"כ המשיב, כי כל עוד ההשלמה אינה אקטיבית, הזמן להתגבשותה הוא שנה (ס' 12 לאמנה כתימוכין), וכי כל עוד לא עברה שנה ניתן לחזור ממנה – פרשנות זו מוטעית היא. חשיבות ס' 13 לאמנה הינה בראש ובראשונה באותם מקרים בהם טרם חלפה שנה.ההשלמה מתגבשת במועד מסוים והתמשכות המצב שהביא לידי השלמה אינה תנאי לקיומה. משנתגבשה ההשלמה וכעבור זמן ההורה המשלים חזר בו מהשלמתו, אין בכך כדי לבטל את ההשלמה למפרע, ויעדי האמנה אינם שבים וקמים לתחיה. ביהמ"ש בשקלו את כלל נסיבות העניין, יביא חשבון גם את משך הזמן שבין ההשלמה לחזרה הימנה, אבל דבר זה נעשה במסגרת שיקול הדעת הכללי של ביהמ"ש, ולא כחלק מהחובה להורות על החזרה לאלתר שביסוד האמנה.
7. מן הראוי לתת משקל גם להשקפה הסובייקטיבית של ההורה המבקש, כל עוד משקלה ושיעורה של ההשקפה הסובייקטיבית סבירה היא בנסיבות המקרה ועולה מתוך נסיבות העניין.
8. במקרה דנן מתקיים הסייג שבס' 13(א). במאבק שמנהל האב בארץ סביב שאלת המשמורת, אין בכדי ללמד דבר וחצי דבר לגבי השאלה האם השלים עם מעשה הרחקה מארה"ב כשלעצמו. לעומת זאת, העדר נקיטת כל הליך שעניינו החזרת הילד מלמד גם מלמד על כך. ההשלמה באה לידי ביטוי בהתנהגות האב מרגע שנודע לו על הרחקת הקטין מארה"ב, הן באופן אקטיבי והן באופן פסיבי. אקטיבית – המהלכים המשפטיים המרובים והמסועפים שבהם נקט האב בישראל. פסיבית- במחדליו לנקוט במהלכים בהם היה נוקט הורה המתנגד למעשה ההרחקה.הטיעון כי האב לא היה מודע לקיומו של ערוץ האמנה או כי קיבל יעוץ משפטי לקוי – אין לו עמידה. גם העדר פניה לבית המשפט בארה"ב, שיעדה החזרת הקטין שמה, יש בה משום נסיבה נוספת המצטרפת למרקם 'ההשלמה'.
9. משלא קמה חובת ההחזרה, עדיין שומה על ביהמ"ש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לעקרון טובת הילד. במקרה זה לאור השתלבות הקטין בסביבתו, לאור החשש כי החזרת הקטין תפתח סדרת דיונים בבתי המשפט שם, כשהילד נמצא בין הורים מסוכסכים, ללא כל משענת או תמיכה בחוץ, ולאור העובדה כי הדיונים המשפטיים המתנהלים בארץ הגיעו בחלקם לשלב מתקדם- הרי שטובת הקטין מחייבת השארתו בארץ וסיום הדיונים שהחלו בה בשאלת משמורתו.

 הערה: בתביעה על רשלנות מקצועית שהוגשה ע"י האב נגד עורך דינו, מר בני דון יחיא, נפסק כי אכן התרשל עורך הדין וחוייב לשלם פיצוי כספי לתובע.