משרד עורכי דין אדווין פרידמן

מ.א. 5201/93 מ.ג. נ' ח.ג.
[ישראל] [04/11/1993]
בית המשפט המחוזי בתל אביב
שופטים: כב' הש' ח. פורת
העותרים: מ.ג. ע"י ב"כ עוה"ד טירר ופלד
המשיבים: ח.ג. ע"י ב"כ עו"ד בניאל

רקע עובדתי:

תביעתו של אב להחזרת בנו בן ה-3 לקליפורניה. הזוג אזרחי ישראל וארה"ב. אין מחלוקת כי להורים משמורת משותפת. לטענת האם שני הצדדים התכוונו שהמשפחה תעלה לישראל.

החלטה:

1. לא היה מועד מסוים לגביו היתה כוונה לעזוב את ארה"ב אלא כוונה כללית ועקרונית. אמנם היו הכנות ברורות לאפשר לאשה ולילד לעזוב את ארה"ב אולם באותה מידה לא רק שלא היה תאריך מסוים לעזיבה אלא האשה ידעה מפורשות כי לעת ההיא האב מתנגד לעזיבתה עם הילד, דבר המסביר מדוע ההכנות נעשו בסתר(משיכת כספים בחשאי, נדודים מספר שבועות ממקום למקום).
2. מקום מגורים רגיל – ביהמ"ש מסתמך על פס"ד אמריקאי, פרידריך נ' פרידריך, בקובעו כי מקום מגורים רגיל מבטא שהייה פיזית ואינו משקף כוונות או רצונות לעתיד. עד אשר לא מתבצע השינוי מבחינה פיזית גאוגרפית לא משתנה מקום המגורים הרגיל.
3. לעניין ס' 3 לאמנה אין כל קשר בין חטיפה כפרשנותה במשפט הפלילי וחטיפה כפרשנותה באמנת האג. ליסוד הכוונה אין כל משמעות.
4. הגנת ההסכמה – הסכמה חייבת להיות ברורה ובהירה ולא מעוררת ספקות. היא יכולה להינתן בכתב ויכולה להתפרש ע"י התנהגות, אולם הדברים חייבים להיות ברורים לחלוטין. הסכמה והשלמה חייבים להיות אמיתיים ולא פרי הטעיה. אם ההורה החוטף מנסה ליצור מצג של עקירת כל המשפחה לצרכי השתקעות ובדיעבד מתברר כי אותו הורה פותח מיד בהליכי גירושין במדינה אליה הוא מגיע ובן זוגו לאחר מכן מחליט שלא להמשיך בתכנית ההגירה – הרי שאין לטעון את טענת הגנת ההסכמה.
5. הגנת ס' 20 – ס' 20 לאמנה הוא חריג שבחריגים וניתן להפעלה רק כאשר קיים חשש כי במדינה אליה יוחזר הילד לא מתקיימים עקרונות וחרויות יסוד והגנה על זכויות אדם די הצורך. אין כל מקום להפעיל את ס' 20 לאור חזקת הגיל הרך הקבועה בס' 25 לחוק הכשרות המשפטית. עקרון זה אינו זכות יסוד והוא נדחה בעליל בס' 2 לחוק האמנה.
6. שקול דעת – אין מקום להפעיל שק"ד אלא לאחר שמתקבלת טענת הגנה. אולם גם אז שקה"ד חייב להביא בחשבון את מטרתה העיקרית של האמנה.