משרד עורכי דין אדווין פרידמן

[ישראל] [22/06/1994]

בית המשפט העליון – ע"א 870/94

1. כב' המשנה לנשיא א. ברק
2. כב' הש' ט. שטרסברג-כהן
3. כב' הש' דורנר

1. נ.א. ב.

1. ש. בר חיים

1. ר. ר. ב.

1. ע. דיבון

רקע עובדתי:

הסכם גירושין בין שני הורים לקטינה בת 6, אזרחי ארה"ב, אשר קיבל תוקף פס"ד בביהמ"ש בגו'רג'יה, ארה"ב . בהסכם נקבעה משמורת זמנית לאב עד אשר האם תהיה כשירה לטפל בילדה (עפ"י קביעת עובדת סוציאלית), אז תעבור המשמורת הקבועה אליה. בשלב מסויים נסעה האם עם הבת לישראל ולא שבה. בידי האב התובע החזרה צו מבימ"ש בג'ורג'יה בו נקבע כי המשמורת הבלעדית היא בידי האב וכי יש להחזיר את הקטינה. ביהמ"ש המחוזי בירושלים פסק כי העובדה היא שמאז שניתן פסה"ד בג'ורג'יה, עברה המשמורת בפועל לאם ואילו בידי האב נותרה רק משמורת להלכה, קרי הוא לא הפעילה. זאת לאור הממצא כי מזה שנתיים עובר להרחקה הבת שהתה במהלך השבוע אצל האם ורק בסופי השבוע אצל האב. לכן לא נתקיים אחד משני תנאי ס' 3(ב) לאמנה. האב מערער על ההחלטה.

טענות המערער:

את המשמורת ניתן היה לשנות להלכה רק ע"י פס"ד בג'ורג'יה, דבר שלא נעשה. יתירה מכך, לא נתמלאו התנאים להעברת המשמורת בהתאם למנגנון שנקבע מאחר ולא ניתן אישור העובדת הסוציאלית כנדרש. בנוסף, אף למעשה לא הועברה המשמורת.

החלטה:

1. ניתן ללמוד מפסה"ד בג'ורג'יה כי אין צורך לשם העברת המשמורת בצו שיפוטי ודי במנגנון אישור העו"ס. לא נקבעה דרך מסוימת למתן אישור כזה. כמו כן, מובן מפסק הדין כי את הסדר השהייה בסוף השבוע ראו הצדדים כזכויות ביקור ולא כזכויות משמורת. לא די בכך שהורה זכאי לזכויות ביקור שנפגעו עקב הרחקת קטין ממקום מגוריו, כדי לקבוע שנדרשת הסכמתו להרחקת הקטין.
2. גם אם המשמורת להלכה היתה בידי האב על פי פסה"ד, לא תיחשב ההרחקה כפעולה שנעשתה שלא כדין במובן האמנה, כל עוד לא הופעלו בפועל זכויות המשמורת. האב ע"י התנהגותו גילה כי אכן הגיעה האם לכשרות לטפל בקטינה. מכאן שלפחות בפועל עברה המשמורת מן האב לאם. אלמלא ההרחקה סביר שהאב לא היה פונה לסעד לשינוי המצב בו הקטינה במשמורתה המעשית של האם. לכן לא נתמלא התנאי שבס' 3(ב).
3. מעבר לנדרש, נקבע כי צודק האב בטענתו כי להלכה לא נתקיים המנגנון הפנימי להעברת המשמורת(אישור העו"ס). אולם אף על פי כן, כאמור, היות ובפועל היתה המשמורת בידי האם, אין להחזיר את הקטינה.