מ.א. 1192/95 א.ס. נ' א.ס.
[ישראל] [28/02/1996]
בית המשפט המחוזי בתל אביב
שופטים: כב' הש' ח. פורת
העותרים: א.ס ע"י ב"כ ח. סתיו
המשיבים: א.ס ע"י ב"כ ש. אלטלף
רקע עובדתי:
אב ישראלי אשר היגר לקנדה בשנת 78'. אם ישראלית אשר עברה עם הנישואין לקנדה ורכשה שם נתינות. קטינה בת 3 אשר נולדה בארץ. בשלב מסוים הביעה האם את רצונה לחזור לארץ בעוד האב סירב בתוקף. ביום 28.3.94 הגיעה האם עם בתה לארץ בהסכמה לשם שהות זמנית של 3 חודשים, ומיד הגישה בביה"דר תביעת גירושין, מזונות ומשמורת לביהמ"ש המחוזי. האב העמיד עו"ד מטעמו אשר ייצגו במספר הליכים. רק בדצמבר 94' פתח האב בהליכים לפי האמנה ובסוף פברואר 95' הוגש ההליך הנוכחי.
הסוגיות הרלוונטיות:
-
האם התמלאו תנאי העילה? מהו מקום המגורים הרגיל? האם טוענת כי היתה כוונה מצידה לשוב לארץ לצמיתות וכן כי התקופה הארוכה מאז ההרחקה (כשנה וחצי) משמעה כי יש לראות את מקום המגורים בארץ שכן הילדה שהתה רוב חייה בישראל.
-
האם התקיימה הגנת ההסכמה/השלמה לפי ס' 13(א) לאמנה?
-
אם התקיימה, האם יש להחזיר את הילדה לקנדה?
החלטה:
-
מקום מגורים רגיל הינו מונח מיוחד לאמנה אשר מתייחס למצב פיזי בתקופה עובר לחטיפה ואינו מושפע מכוונות. אין כל מקום לטענה כי מקום המגורים הרגיל הינו בישראל על בסיס העובדה כי הקטינה נולדה בארץ ונסעה לקנדה רק למטרת ביקור. ההיפך הוא הנכון- הביקור בארץ התרחש לצורך הלידה ואח"כ חזרו ההורים לקנדה, מקום מגוריהם הרגיל. מקום מגורים רגיל אינו משתנה לרגל נסיעה קצרה, להבדיל מנסיעה ארוכה. בנסיבות המקרה 3 החדשים בהסכמה הינם תקופה קצרה שאינה גוררת שינוי מקום המגורים הרגיל. המשמורת עפ"י הדין הקנדי ביחס להורים נשואים הינה משותפת והאב הפעיל את הזכויות ועל כן קמה העילה.
-
הגנת ס' 13(א) – גם אם הנסיעה היתה בהסכמת האב, הרי לא היתה הסכמה מפורשת וברורה לכך שהאם יכולה לנסוע ע"מ שלא לחזור. לכן נדחית טענת ההסכמה. עם זאת, מאחר והאב לא יצר קשר עם האם במשך 4 חודשים, שלח חפצים לישראל, התגונן במשפטים בישראל, לא הפגין מחאה של ממש, ופנה לר' המרכזית בקנדה באיחור רב, הרי שישנה כאן השלמה מובהקת.
-
שק"ד ביהמ"ש– משכך קם שק"ד לביהמ"ש במסגרתו יש לשקול את טובת הילד במובן רחב יותר מאשר המובן הצר והמיוחד של האמנה. ביהמ"ש מפעיל את שקול דעתו ומחליט שלא להורות על החזרה מטעמים הבאים:
-
ההליך הישראלי בין הצדדים הקנה משמורת לאם.
-
חלף זמן רב עד שהאב החליט להפעיל את האמנה.
-
הקטינה גרה בישראל כמעט כל ימות חייה וספק אם בכלל זוכרת את אביה.
-
זמנו המועט של האב נוכח עיסוקיו בקנדה וכן היעדרות בני משפחה היכולים לסייע בעדו שם.
-
-
לעניין ההוצאות – ביהמ"ש אינו נותן צו להוצאות מאחר ועקרונית בוצעה חטיפה.