Contact us:

יצירת קשר:

י.ה. נ' א.ה.

תמ"ש 20130/99 י.ה. נ' א.ה.
[ישראל] [21/12/1999]
בית המשפט לעניני משפחה בירושלים
שופטים: כב' הש' ב.צ גרינברגר
העותרים: י.ה ע"י ב"כ עו"ד מ. שכטר
המשיבים: א.ה ע"י ב"כ עו"ד מ. ליפקין


רקע עובדתי:

תביעת אב להחזיר לניו יורק את בתו בת ה-5 לאחר שהאם הגיעה עימה לארץ ללא כוונת חזרה. בהסכם הגירושין נקבעה משמורת משפטית לאם ולאב הסדרי ראייה רגילים. לאחר שהאם והבת שהו כבר חודש בישראל, הוציא האב בביהמ"ש הניו יורקי צו המעביר את המשמורת לידיו.

הטענות הרלוונטיות:

האם טוענת כי לא נתקיים התנאי שבס' 3 לאמנה וכי לאב זכויות ביקור ולא זכויות משמורת. האב העלה מספר טענות לעומת זאת:

  1. אין הבדל לצרכי האמנה בין זכויות משמורת וזכויות ביקור. על ביהמ"ש להבטיח גם כבוד זכויות הביקור.
  2. דרכוניהן של האם והבת מופקדים היו בביהמ"ש בניו יורק בטרם העזיבה ומכאן שהאם נדרשה להסכמת בית המשפט כבעל זכויות משמורת  ע"מ להכשיר את העזיבה.
  3. בעיני החוק הפדרלי בארה"ב דין הפרת זכויות משמורת כדין הפרת זכויות ביקור.
  4. צו המשמורת שניתן לאחר העזיבה חל רטרואקטיבית. לחלופין, מאותו רגע בו ניתן משתכללת אי ההחזרה.

החלטה:

ביהמ"ש מקבל את טענת האם כי לא בוצעה הרחקה שלא כדין ולכן אין עילה בדחותו את טענות האב אחת לאחת:

  1. האמנה מקיימת הבחנה בסיסית בין זכויות משמורת וביקור ולראייה ההגדרות השונות בס' 5 לאמנה. הבטחת זכויות ביקור הינה יעד משני לפי האמנה והיא מוסדרת לא בפרק 3 כי אם בפרק 4. אמנם ס'  5 לאמנה ופס"ד פוקסמן מרחיבים את משמעות זכות המשמורת ונקבע כי היא כוללת אף את זכות ההורה השני לקבוע את מקום מגורי הילד או להסכים למעבר ואף כוללת מצב בו להורה השני אין זכויות ביקור אלא ביהמ"ש חייב ליתן את ההסכמה. אולם זכויות ביקור כשלעצמן אינן כוללות בהכרח את הזכות לקבוע את מקום מגורי הילד. פרשנות אחרת תטשטש בין שני סוגי הזכויות. עצם הזכות לביקורים ככל שאינה כוללת את הזכות לקבוע מגורים או לפחות הזכות שהסכמתו של ההורה השני דרושה כתנאי להעברת מקום מגורי הילד, לא תזכה את ההורה המבקש בצו להחזרת הילד אלא לכל היתר בצו שיסדיר מחדש את ביקורי המבקש עם הילד במקומו החדש.
  2. הדרכונים היו מופקדים לצורך הליך קודם שנסתיים וצוים זמנים שניתנו בו ואסרו על הוצאת הקטינה, כבר פג תוקפם.
  3. האמנה היא זו הקובעת ומגדירה את הזכויות עליהן ניתנת הגנה ואילו חוק מקומי אין בכוחו להפוך זכויות ביקור לזכויות משמורת, גם אם קיימת בו השוואה ביניהן לצורך כזה או אחר. כל עוד החוק המקומי אינו מעניק  להורה או לגורם אחר את הזכות שיש לבקש את הסכמתו כתנאי להעברת הקטין למקום מגורים חדש – הרי שאין בו בכדי להשפיע על הגדרת הזכויות הקיימות לצורך החלת האמנה.
  4. קביעת ביהמ"ש בניו יורק יצרה זכויות משמורת רק לאחר ההרחקה, כך שאלה לא הופעלו כמובן בפועל עם ההרחקה ואין מקום לתחולה רטרואקטיבית.
  5. יש להעמיד את מעשי 'המרחיק' במבחן האמנה פעם אחת בנקודת זמן ספציפית ואם אבחון זה אינו מעלה עילה להחזרת הילד, תמה ונשלמה חלות האמנה – אחרת יתחילו הורים בריצות לערכאות להוצאת צווים לאחר מעשה ואין לדבר סוף. אי החזרה במאובחן מהרחקה רלוונטית רק כאשר היתה הסכמה מוקדמת ליציאה מוגבלת ואח"כ הוחלט שלא לחזור.
  6. בנוסף, אין המדובר עוד במקום מגוריו הרגיל של הילד שכן החלטת האם, שבאותו זמן היתה משמורנית בלעדית, לעזוב את מקום מגוריה הקודם מבטלת אותו כמקום מגורים רגיל. על כן ברגע שניתנה ההחלטה להעביר את המשמורת כבר לא היתה ניו יורק מקום המגורים הרגיל.