משרד עורכי דין אדווין פרידמן

תמ"ש 103880/99 פלוני נ' פלוני
[ישראל] [24/04/2001]
בית המשפט לעניני משפחה למחוזות תל אביב והמרכז
שופטים: כב' הש' ש. שוחט
העותרים: מ.ש. ק. ע"י ב"כ עו"ד עו"ד דליהו
המשיבים: ג.ק. ע"י ב"כ עו"ד ליפקין

רקע עובדתי:

אב אזרח ותושב ארה"ב, אם אזרחית ישראל. חיו בקליפורניה, ארה"ב. שני ילדים, בני 5 ו-3. שני הסכמים עוד במהלך הנישואין שלא אושרו בביהמ"ש בדבר משמורת עתידית של האם בהתקיים נסיבות מסוימות (מצב כלכלי רע, פירוד), והסכמת האב למעבר האם והילדים במקרים כאלו למגורים מחוץ למדינה. בתחילת שנת 99' התדרדרה מערכת היחסים, האב הורחק מהבית וננקטו הליכים משפטיים הדדים, במסגרתם עמדו בתוקף ביום עזיבת האם את קליפורניה, שני צווי ביניים והחלטת ביניים האוסרים על הוצאת הילדים מגבולות קליפורניה. ביום 17.3.99 עזבה האם את ארה"ב, ובמסלול פתלתל הגיעה לישראל. האב תובע החזרה.

החלטה:

1. סדרי דין– אין כל חובה על ביהמ"ש להזדקק לשאלת ההרחקה 'שלא כדין' כשאלה מקדמית. ביהמ"ש רשאי עפ"י שקול דעתו לשמוע את התובענה כולה על כל מרכיביה, לרבות טענות הגנה שהוכחתן מוטלת על הנתבע וליתן פס"ד כולל ובלבד ששאלת ההרחקה תוכרע ראשונה.
2. זכויות משמורת:
   1. ס' 3 ו-5 לאמנה המגדירים את המונח 'זכות משמורת' אינם מגבילים את המקור המשפטי לזכות שהופרה. אין צורך בצו זר כדי להורות על השבת הילד, די בזכויות מכח הדין הזר. באשר לצו הזר, אין צורך בהכרח בפס"ד סופי ודי בהחלטה שיפוטית ואפילו מנהלית בלבד. השאלות אם פס"ד במדינה הנחטפת ניתן בסמכות או אם הוא בר ביצוע שם, אם הוא סופי אם לאו, אינן רלוונטיות בהליך לפי האמנה.
   2. ביהמ"ש נזקק לשתי חוו"ד שיפוטיות מארה"ב בהתאם לס' 15 לאמנה. ההנחה שביהמ"ש במדינת המוצא, הוא הוא היודע מהו חוק המדינה ומהי משמעות ההחלטות שניתנו עובר למועד ההרחקה. הזמנת חוו"ד, ואף חוו"ד נוספת על הראשונה, הינן פררוגטיבה של ביהמ"ש ובאה לפרש בפניו את דין המדינה הנחטפת ממקור ראשון.
   3. לאור קביעות ביהמ"ש האמריקאי והדין שם- הרי שבהתעלם מן ההסכמים, היו לתובע זכויות משמורת, הן מכח הדין הן מכח צווי המניעה להוצאת הילדים.
   4. באשר להסכמים – ראשית, לא נאמר שהינם תקפים ללא אישור ביהמ"ש. להיפך, למדינה אינטרס גובר והסכם כזה חייב לקבל את אישורו של ביהמ"ש ע"מ שיהיה בר תוקף. ביהמ"ש הינו בעל אינטרס הגובר על הסכמת הצדדים. שנית, בכל ההליכים המשפטיים שנפתחו לא הזכירה האם במלה אחת את ההסכם כמקנה לה זכות משמורת תקפה. משמעות התנהגות זו הינה כי לא סברה שהסכמים אלה נותנים בידה את הזכות החוקית לנסוע עם הילדים לישראל. מעבר לכך, הצווים שניתנו איינו למעשה את זכותה של האם, ככל שהיתה לה זכות, להרחיק את הילדים.
   5. ביחס לדין האמריקאי- בחווה"ד נקבע כי בכל המקרים הנוגעים לאמנת האג, דעת הרוב בארה"ב היא כי הורה בעל זכויות גישה או ביקור בלבד יכול להעלות זכויות אלה למדרגת זכות משמורת, אם קיים צוו האוסר על ההורה האחר להרחיק את הילד מאיזור השיפוט. כן נקבע כי הסכם שלא אושר ע"י ביהמ"ש אינו מספיק בכדי לבטל זכויות משמורת מכח החוק.
3. טענת האם כי מן ההסכמים שנחתמו ניתן ללמוד על הסכמה להרחקה:
   1. בהיות ההסכמה פעולה משפטית חד צדדית הרי שיש לבחון את אומד דעתו של ההורה הנחטף בהיותו בעליה של ההסכמה. יש לרדת לכוונתו הסובייקטיבית בהתחשב במכלול הנסיבות.  כמתחייב מאופי פעולה משפטית חד צדדית, משקל אומד דעתו של עושה הפעולה גדול מזה של קולט הפעולה. עם זאת משנתגבשה ההסכמה וכעבור זמן חוזר בו ההורה המסכים מההסכמתו, אין בכך בכדי לבטלה למפרע.
   2. במקרה דנן – המדובר בהסכמים אשר נחתמו זמן רב יחסית לפני ההרחקה בפועל. הפירוש הדווקני והמצמצם הניתן לטענת ההסכמה כטענת הגנה, אינו יכול לעלות בקנה אחד עם הסכמה אשר ניתנה זמן רב לפני ההרחקה בפועל, ובפרט אם חל באותו פרק זמן שינוי נסיבות. הדרישה למודעות ברורה ללא ספקות מחייבת סמיכות זמנים בין ההסכמה ובין ההרחקה. זו תקבע בהתאם לנסיבות כל מקרה, תוך בחינת רצף האירועים והתנהגות ההורה הנחטף. ככל שהזמן שחלף ארוך יותר – הנטל על ההורה החוטף להוכיח קיום אותה הסכמה 'ישנה' כתקפה, כבד יותר עד כדי שלילה ממש של אותה הסכמה.
   3. כן לא נתקיים באם אלמנט הקליטה הדרוש לצורך ההסכמה. היא לא האמינה/הבינה כי האב ויתר על זכותו למשמורת בעצם החתימה על המסמכים. זאת ניתן ללמוד לא רק מהתנהגות האם כאמור, אלא גם מההבנה ההדדית שאותם הסכמים מותנים בתנאים נוספים כגון הסכמת התובע כי התנאים התקיימו או הכרעת צד ג', למשל ביהמ"ש, אליו אכן פנתה האם.
4. טענת נזק לקטין- אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי חוסר יכולת כלכלית לקיומם של הילדים אינו יכול להוות טעם לקיומו של חריג הנזק. בה במידה גם טענות בדבר משברים בחיי הנישואין או אלימות כלפי האם ו/או כלפי הילדים שכן חזקה על ביהמ"ש במדינה הנחטפת שיטפלו במצבים אלה כנדרש.
5. עם כל זאת, קובע ביהמ"ש תנאי החזרה:
   1. הסדרי ביקור לאב יותנו בצו ביהמ"ש המוסמך בארה"ב.
   2. האב ישא בעלות המגורים והכלכלה של האם והילדים כולל שכירת עו"ד. לכיסוי הצרכים יופקד סך של $12,000.
   3. תיאסר כניסת האב לדירת מגורי האם.
   4. הרשות המרכזית בישראל תפעל למנוע הפעלת צווי מעצר ככל שקיימים בארה"ב נגד האם.