Contact us:

יצירת קשר:

ערעור רו נ' רו

ע"א 4391/96  רו נ' רו
[ישראל] [20/02/1997]
בית המשפט העליון
שופטים: כב' הש' מ. חשין, כב' הש' י. זמיר, כב' הש' ד. ביניש
העותרים: אדם פול רו ע"י ב"כ עו"ד ר. ביאזי
המשיבים: דפנה רו (יעקובוביץ) ע"י ב"כ עו"ד ל. גולדשטיין


רקע עובדתי:

ראה פס"ד ביהמ"ש המחוזי במ.א 701/95. האב מערער על ההחלטה שלא להחזיר את הבת לאנגליה.

הסוגייה הרלוונטית:

האם מתקיימת הגנת הנזק לקטין לפי ס' 13(ב) לאמנה?

החלטה:

  1. לא זו בלבד שהאם היא ההורה המתאים להחזיק בבת, אלא שהאב הינו הורה שאינו מתאים בעליל להחזיק בה. כך היה מוחלט לולא היתה זו תביעת משמורת. אולם המדובר בתביעה לפי חוק מיוחד ויחולו הוראותיו ופרשנותו הוא.
  2. הכלל העקרוני הוא החזרת המצב לקדמותו על יסוד ההנחה כי בית המשפט שבמקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיכריע בנושא משמורתו וטובתו של הילד. כלל עקרוני זה הינו מכניסטי. קביעתן של עובדות מסוימות מוליכה מעצמה למסקנה כי שומה על ביהמ"ש להורות על החזרתו של קטין למקום מגוריו.
  3. החריג שבס' 13(ב) אין עניינו בטובת הילד במובנו הרגיל של המושג. לו היה כך, כי אז היתה האמנה מתרוקנת מכל תוכן של ממש.
  4. ביהמ"ש מעיר שתי הערות לעניינה של הוראת ס' 13(ב):
    1. משהונחו היסודות המחייבים החזרת ילד חטוף- הנטל הוא על ההורה החוטף להביא ראיות ברורות ומשכנעות – clear and convincing evidence- ולשכנע את ביהמ"ש כי נתקיים חריג המזכהו שלא להחזיר את הילד.
    2. יש לפרש את תחום התפרשות החריג באופן מצמצם ודווקני. מטעם זה נקבע כי לא יוחזרו ילדים רק במקום שעלולים הם לעמוד בסיכון חמור או כאשר הסיכון הוא לנזק חמור בעל אופי מהותי. ניתן שלא להורות על החזרת ילד, אם החזרתו תעמיד אותו ב'מצב בלתי נסבל': בין אם אותו מצב בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי ובין אם תעמיד אותו במצב בלתי נסבל בדרך אחרת.
  5. לא ניתן לקבוע מסמרות בשאלה אימתי יתקיימו התנאים האמורים. אין מקרה אחד דומה לחברו ועל ביהמ"ש יהיה לשקול בכובד ראש את הראיות שהונחו בפניו. המבחן יהיה מבחן הקשר הסיבתי בין החזרת הילד ובין הנזק שעלול לבוא עליו ולעניין זה יובא בחשבון כל נתון העלול להביא במידת הסתברות ראויה לתוצאות שהסעיף מדבר בהן. הנתון יכול שיהיה קשור לעצם החזרה למדינת המגורים (כגון שטיסה במטוס עלולה לסכן את חייו או בריאותו של הקטין) או לתנאי השהייה באותה מדינה.
  6. במקרה דנן טעה ביהמ"ש טעות יסודית בהניחו כי החזרת הבת לאנגליה מחייבת מסירתה למשמורתו הפיזית של האב. קיימת חלופה אחרת והיא שהאם ובתה תחזורנה יחדיו וכי הבת תהיה במשמורת האם. זו האפשרות הטבעית והריאלית.
  7. ביהמ"ש מחליט שלא לאמץ תסקיר מומחה שהוכן במיוחד לאור ס' 13(ב) ובו נקבע כי החזרה תגרום לילדה נזקים חמורים ובלתי הפיכים. ביהמ"ש קובע כי אם יקבל את דברי המומחה כערכם על פניהם, ניתן יהיה להסב אותם על מקרים רבים של חטיפה, שכן לדעת המומחה עיקר הנזק  מקורו בנזק שיגרם לאם במידה ותאלץ לשוב לאנגליה. במרבית המקרים יאלץ הורה לחזור למדינה ממנה ברח ואם יובא גורם זה במניין, אזי תוחטא מטרת האמנה. יתכן כי במקרים קיצוניים במיוחד יהיה מצבו הנפשי של ההורה כה קשה עד שבית המשפט לא יצווה על החזרה, אך לא זה המקרה. הקשר שנוצר בין הילדה לסביבתה בקיבוץ רלוונטי רק להכרעה בשאלת המשמורת וזו תידון באנגליה.
  8. על הקשיים שינבעו מחזרת האם לאנגליה ניתן להתגבר ע"י הצבת תנאים לחזרה שכן רק כך תיעשה טובת הקטינה. ביהמ"ש קובע על כן שורת תנאים ובהם – החזקה בלבדית באנגליה של האם עד להחלטה אחרת מטעם הערכאה האנגלית, התניית הסדרי ראייה לאב אך ורק מכח צו בימ"ש מוסמך, הרחקת האב מיצירת מגע וקשר עם האם, מימון מגורי האם והבת וכלכלתן וכן שכירת עו"ד מטעם האם, כל זאת ע"י הפקדת 5000 ליש"ט להוצאות.